Il principio del “non refoulement”e la crisi del mediterraneo: criticità e possibili soluzioni.

aprile 1, 2011


Il problema della gestione e del contenimento dei flussi migratori, da sempre ha rappresentato una questione di vitale importanza per il mediterraneo, in quanto coinvolge da un lato l’esigenza di contrastare l’immigrazione clandestina e la tratta  di essere umani, dall’altro tocca la compatibilità  tra le politiche di regolamentazione dei singoli paesi confinanti e della UE con gli inderogabili obblighi giuridici nonchè morali  in materia di diritti umani. Come sempre accade, la storia va più veloce della Comunità internazionale, spesso smarrita ed impreparata di fronte alle sfide che si propongono sempre più complesse e insidiose, quale appunto la governance dell’immigrazione, sia essa clandestina o regolare. L’italia, da sempre finestra ed osservatorio privilegiato delle questioni mediterranee, negli ultimi anni ma sopratutto in questi  intesi mesi si trova spesso schiacciata e sola, tra due aspetti della stessa questione non scindibili, il rispetto del principio del non refoulement, ovvero il divieto di respingimento dei migranti verso paesi dove possono subire trattamenti inumani e degradanti, e  il contenimento e/o la sistemazione dell’enorme e crescente numero di persone provenienti dalle frontiere dei paesi del nord Africa.

Il contesto che ci troviamo ad affrontare, per un corretto inquadramento delle problematiche sottese e per la ricerca delle possibili strade percorribili, ci impone tuttavia di approfondire preliminarmente il concetto del refoulement e delle sue fonti: tale principio costituisce il caposaldo e il perno della protezione internazionale dei rifugiati, e si trova cristallizzato nell’art. 33 della Convenzione  di Ginevra del 1951, vincolante anche per gli Stati parte del Protocollo del 1967, e nello specifico sancisce che:“Nessuno Stato contraente potrà espellere o respingere (“refouler”) – in nessun modo – un rifugiato verso le frontiere dei luoghi ove la sua vita o la sua libertà sarebbero minacciate a causa della sua razza, religione, nazionalità, appartenenza ad una determinata categoria sociale o delle sue opinioni politiche”.

Dal tenore letterale della disposizione si evince pertanto in maniera netta che,  tale protezione è accordata ad ogni persona che è considerata rifugiato ex Convenzione del 1951, ovvero a chiunque soddisfi i criteri “di inclusione” elaborati nella definizione di rifugiato dell’art. 1.A della Convenzione  e che non rientri nell’ambito di una delle disposizioni di esclusione.
L’obbligo di non-refoulement trova adeguata copertura altresì in trattati regionali, quale la Convenzione dell’Organizzazione dell’Unità Africana -OUA -che ha delineato la situazione dei rifugiati in Africa del 1969 (…L’art. II: “Nessuno può essere sottoposto da parte di uno Stato membro a misure quali il rifiuto di ammissione alla frontiera, il respingimento o l’espulsione che lo obbligherebbero a ritornare o a restare in un territorio dove la sua vita, integrità fisica o libertà sarebbero minacciate per i motivi enumerati nell’art. I, paragrafi 1 e 2 che riguarda la persecuzione per motivi di razza, religione, nazionalità, appartenenza a un determinato gruppo sociale od opinioni politiche o che sia obbligato ad abbandonare la propria residenza abituale per cercare rifugio da aggressione esterna, occupazione, dominio straniero o gravi turbamenti dell’ordine pubblico”…) e nella Convenzione americana sui diritti umani del 1969. 

Il concetto si trova riaffermato anche nella Dichiarazione di Cartagena sui rifugiati del 1984, nonchè nel Patto sui diritti civili e politici del 1966 interpretato dal Comitato Diritti Umani( nel cui elenco è annoverato…  l’obbligo a non estradare, deportare, espellere o rimuovere in altro modo una persona dal loro territorio, verso luoghi in cui vi sia un rischio reale di danno irreparabile, quali quelli contemplati dagli artt. 6 “diritto alla vita” e 7 “diritto di essere libero da tortura e altre pene o trattamenti crudeli, disumani o degradanti” del Patto stesso, siano essi il paese verso il quale il trasferimento sarà effettuato o qualsiasi altro paese in cui la persona possa essere successivamente trasferita..) e nella Dichiarazione sull’asilo territoriale adottata dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite il 14 dicembre 1967 tuttavia non vincolante.
Merita particolare attenzione l’art. 38 dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia che menziona “la consuetudine internazionale, in quanto prova di una pratica generale accettata come diritto”, come una delle fonti di diritto che si applica al momento di decidere su dispute, in conformità con il diritto internazionale: L’UNHCR ritiene che il divieto di refoulement, sancito nell’art. 33 della Convenzione del 1951 e completato dagli obblighi di non-refoulement del diritto internazionale dei diritti umani, soddisfi i criteri necessari per assumere il rango di norma di diritto internazionale consuetudinario.
Dopo la rapida panoramica internazionale, bisogna analizzare l’Ordinamento comunitarioin primis, la Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione europea, che nell’art. 19 va a colmare una grave lacuna della CEDU, in quanto nella prima versione del 1950 si era omesso di apprestare una forma di tutela per gli stranieri contro misure abusive di allontanamento, riprendendo i protocolli 6 e 7 dela stessa CEDU e sancendo il divieto di espulsioni collettive nonchè l’estradizione ove vi sia il rischio di tortura e trattamenti inumani.
A livello settoriale, sono state elaborate le direttive comunitarie “accoglienza”(direttiva 2003/9),“qualifiche” (2004/83) e “procedure”(2005/85) con le rispettive norme nazionali di recepimento (d.lgs. 140/2005, d.lgs. 251/2007, d.lgs.2005/85), nell’ottica di adeguare la normativa europea in materia di rifugiati alla Convenzione di Ginevra del 1951.
Nel nostro Ordinamento, la tutela dei diritti fondamentali in tale materia a livello costituzionale è garantita dall’art. 2 Cost. e nello specifico dal diritto d’asilo sancito nell’art. 10, 3° co. Cost. Si aggiunga per completezza espositiva il  t.u. sulla condizione dello straniero (d.lgs. 25.7.1998, n. 286) che prevede all’art. 2, 1°co. il riconoscimento dei diritti fondamentali allo straniero “comunque presente alla frontiera o nel territorio dello Stato”; all’art. 10, 4° co. il divieto di respingimento in caso di asilo politico, riconoscimento dello status di rifugiato, adozione di misure di protezione temporanea per motivi temporanei; all’art. 19 il divieto di espulsione e respingimento verso uno Stato in cui possa essere oggetto di persecuzione per vari motivi ovvero corra il rischio di essere respinto verso un altro Stato in cui non sia protetto dalla persecuzione.
Da questa analisi emerge pertanto che tale divieto assuma il rango di jus cogens, in quanto sancisce il rispetto dei diritti umani fondamentali – espressione di valori della comunità internazionale – e quindi la loro tutela rappresenta un interesse della comunità internazionale nel suo insieme e non l’interesse del singolo Stato.
Dal punto di vista pratico, tale qualificazione ha importantissimi risvolti sopratutto sugli accordi di riammissione, che sono stati uno degli strumenti adottati dall’Unione per contrastare l’immigrazione irregolare nonchè per garantire l’effettività delle espulsioni e dei respingimenti.
Le preoccupazioni per il controllo e il contenimento dell’immigrazione sono un fattore costante nei programmi della Commissione Europea (“Tampere”, “L’Aja”,“Stoccolma”) per garantire lo spazio di libertà, sicurezza, giustizia: da “attenzione” tale tematica è diventata una “preoccupazione” negli ultimi anni per quegli Stati maggiormente esposti a tali flussi. A tal fine  Italia, Malta, Grecia e Spagna hanno costituito nel 2008 il “Gruppo dei Quattro” con la finalità sollecitare un intervento comune a livello europeo e una maggiore solidarietà tra i Paesi membri dell’Ue.
Tale intento tuttavia pare ormai lettera morta e si scontra con i recenti fatti: posto che il principio del non refoulement per la sua valenza di jus cogens non conosce nè tollera limitazioni in base alla provenienza geografica, diventa difficile per i governi dal punto di vista giuridico, in assenza di una univoca base e cornice comunitaria stabilire in situazioni come quella in fieri, chi possa ritenersi “rifugiato”, e pertanto beneficiare delle garanzie predisposte, e chi sia da annoverare “clandestino”, con conseguente decreto di espulsione e pronto reimpatrio, posto che in molti paesi del nord Africa dopo la caduta dei vari regimi manca un interlocutore che garantisca l’effettività della misura nonchè l’assicurazione del rispetto dei diritti umani.
Secondariamente, il codice Shengen, relativo al regime di attraversamento delle frontiere,  prevede che uno Stato possa legittimamente rinviare al paese di primo approdo i clandestini, come sta avvenendo con la Francia che surrettiziamente e cinicamente invoca tale norma, respingendo de facto e de jure quei migranti che fuggono dai centri di identificazione ed accoglienza.
A prescindere dai limiti di carattere giuridico, quello che più desta preoccupazione e profondo rammarico e la totale mancanza  di solidarietà non solo di Parigi, per un problema che attanaglia quotidianamente le nazioni rivierasche in spregio aperto ai basilari principi fondativi della UE.
Invero, esiste una norma europea, nell’occasione volutamente dimenticata o posta in secondo piano, che ha stabilito quando ci sono afflussi improvvisi di sfollati verso uno o più Paesi, spetta all’Ue adottare un piano straordinario che includa la distribuzione tra i Paesi membri degli sfollati per un periodo temporaneo necessario per attuare poi il rimpatrio di coloro che non sono rifugiati: tale  lungimirante ed utile legge infatti potrebbe rappresentare sia in questa occasione che in altre future la clausola di uscita di un intricato quadro politico-giuridico.
In conclusione, sarebbe auspicabile ma sopratutto logico ed urgente abbandonare una politica dell’immigrazione, nello specifico di rimpatrio e di asilo dello “scarica barile” tra stati e quindi di sola matrice intergovernativa ( es. Il Trattato tra Italia e Libia di “amicizia, partenariato e cooperazione”…” il gruppo dei quattro del 2008″) ma comunitaria, come il Trattato di Amsterdam aveva indicato, e che lo spirito di solidarietà a cardine UE dovrebbe informare e guidare  saggiamente.


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